史彤彪：欧洲思想家对中国法律文化的认识
欧洲思想家主要对中国的专制主义制度及其刑罚、法律与道德的结合、中国衰落的原因进行了分析。尽管认识对象相同，但其所持观点和得出的结论又使他们分成两派。批判派认为中国政府的形式必然是专制主义，把法律与道德混在一起是极大的错误；辩护派则坚持与任何其他政府相比中国更接近于理想模式，中国人正是依靠道德政治获得了成功。
一、思想家对中国法律文化的基本态度
在欧洲，对中国法律文化有较深刻和一定认识的思想家包括：英国著名经济学家、近代经济思想史上最有代表性的思想家亚当·斯密，哲学家和资产阶级自由主义的代表人物约翰·斯图亚特·密尔；法国启蒙思想家、社会学家、资产阶级国家和法学理论的奠基人孟德斯鸠，经济学家、重农学派的领袖魁奈，18世纪法国启蒙运动的领袖和导师伏尔泰；德国近代哲学家、杰出的数学家莱布尼茨，哲学家、数学家沃尔弗，历史学家、哲学家、文艺批评家赫尔德，古典哲学的集大成者、辩证法大师黑格尔，著名社会学家、哲学家韦伯。他们没有到过中国，主要是凭靠着传教士、商人和游历者的描述，并参照西方版本的中国经典来完成自己的认识过程的。
英国人对中国法律文化的研究，在总体上无法与法国、德国相比，大师级的霍布斯、洛克可能出于“革命”的原因，根本没有谈及曾经使西方人激动的中国法律，仅有斯密提出中国的停滞与法律制度不无关系，密尔发现个性自由的缺失使中国由辉煌而衰落。法国启蒙运动的大师们对中国文化几乎无一不知晓、关注和评说。孟德斯鸠在《论法的精神》中写下了大量讨论中国政治、法律问题的文字，其中对中国专制政体的批判，对法律、风俗、礼仪、宗教混合一起的赞赏，至今仍不失其意义；伏尔泰长期为中国文化所倾倒，认为中国道德与法律结合成了公正和仁爱的典范，于是大力宣扬德治主义法律文化；魁奈则代表重农学派直接把目标与中国的法律体制联系在一起，尤其他为维护中国的形象专门与孟德斯鸠进行了激烈的争辩，实在是一件值得玩味的事。在德国，莱布尼茨赞美以维持公共秩序为目的的中国道德，并从中国的政治中发现了他的理想；在老师的影响下，沃尔弗坚信一切道德政治都不能与中国的原则相比拟，成为孔子的殉道者；但到了赫尔德那里，却尖锐异常地宣告“道德政治乃是中国这块土地上人类理智幼稚的尝试”；黑格尔通过分析中国“终古不变的宪法精神”(家庭精神)、行政管理和法制，得出中国法律文化仍处在“幼年文化”的结论；韦伯强调儒教文化阻碍了资本主义在中国的发展。
二、关于中国政体及其刑罚的争论
在这个问题上，欧洲人可分为两个阵营，即以孟德斯鸠、赫尔德和黑格尔为代表的批判派，以伏尔泰和魁奈为代表的辩护派。
(一)批判派：中国政府的形式必然是专制主义，刑罚残酷
孟德斯鸠认为，地广人稀的封建时代的中国是由专制君主治理的大帝国，是“一个强大的专制国家”，“它的原则是恐怖”[1]他引用传教士杜亚尔德的话说“统治中国的就是棍子”，因而不同意某些传教士关于“中华帝国的政体是可称赞的，它的政体的原则是畏惧、荣誉和品德兼而有之”的说法。在孟氏看来，在中国这样一个地道的君主专制国家里，是根本无“荣誉”可言的，“专制国家的原则绝不是荣誉。在那里，人人都是平等的，没有人能够认为自己比别人优越；在那里，人人都是奴隶，已经没有谁可以和自己比较一下优越了。”[1](P25)“我不晓得，一个国家只有使用棍棒才能让人民做些事情，还能有什么荣誉可说呢。”[1](P127)孟德斯鸠还从中国的气候和地理特征寻求理论的佐证，认为“由于中国的气候，人们自然倾向于奴隶的服从”；而疆土辽阔的帝国适宜于施行凶暴的专制统治，“因为如果奴役的统治不是极端的话，便要迅速形成一种割据的局面，这和地理的性质是不相容的。”[1](P278)所以，“在那个地方的一切历史里，是连一段表现自由精神的记录都不可能找到的。那里，除了极端的奴役而外，我们将永远看不见任何其他东西。”[1](P279)“人们曾经想使法律和专制主义并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便失掉了自己的力量。中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己，而变的更为凶暴。”[1](P265)中国封建时代盛行的所谓“大逆罪”和“子罪父坐”是专制暴政的典型例证。“中国法律规定，任何人对皇帝不敬就要处死刑。因为法律没有明确规定什么叫大不敬，所以任何事情都可拿来做借口剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。”“如果大逆罪含义不明，便足以使一个政府堕落到专制主义中去”。[1](P194)在中国，子女犯罪父亲受处罚“这个习惯是从专制思想产生出来的”。另外，中国刑罚之酷烈也是可见的，炮烙、凌迟等酷刑无奇不有，而且一人犯罪全家受连甚至株连五族。
赫尔德文化史理论中重要的思想，是东方文化处于空间静态之中而丧失了时间动态。按照他的分析，人和自然之间的相互作用，引起在生产进程采取的形式有可能不利于民族的进步，所以，农业生产由于易于造成“土地不再属于人而人却变成了土地的附属品”的状况，就很可能导致“可怕的专制主义”，这正是亚洲的特征。他把“亚洲专制主义”描绘成一种不发展的政治制度，它不容许人们去探求知识，而知识正是西方国家发展的动力。对此，他举出了中国作为例子，说中国“就像一座古老的废墟一样兀立在世界的一角”[2]。这里有气候等地理环境的影响，有不发展的生产方式的影响，还有民族文化的影响，因为正是儒家传统阻碍了教育和政治方面的任何进步，而专制主义又阻止了任何其他学说、派别与之争雄。环境、生产方式和文化传统三者交互作用的结果，便是一个完全静态的社会制度，并且这种制度一旦建立，它又以对人们进行政治和思想的禁锢确保自己的统治。
黑格尔认为，在中国政令是出于皇帝一人，由他任命一批官吏来治理政事。天子是中心，国家和人民的福利都听命于此，全部行政机构多少是按照公事成规来进行的，在升平时期，这种一定的公事手续成了一种便利的习惯。就像自然界的途径一样，这种机构始终不便地、有规则地进行着，古今并没有什么不同；但是，做皇帝的却须担任那个不断行动、永远警醒和自然活泼的“灵魂”。“假如皇帝的个性竟不是上述的那一流——就是，彻底地道德的、辛勤的、既不失掉他的威仪而又充满了精力的——那么，一切都将废弛，政府全部解体，变成麻木不仁的状态，因为除了天子的监督、审查以外，就没有其他合法权力或者机关的存在。政府官吏的尽职，并非出于他们自己的良知或者他们自己的荣誉心，而是一种外界的命令和严厉的制裁，政府就靠这个来维持它自己。”[3]“在中国，实际上是人人绝对平等的，所有的一切差别，都和行政连带发生，任何人都能够在政府中取得高位，只要他具有才能，中国人既然是一律平等，又没有任何自由，所以政府的形式必然是专制主义。”[3](P168)
由此，黑格尔对中国的刑罚予以分析。对于有荣誉感的欧洲人，一顿笞打是最严厉的刑罚，“在中国就不同了，荣誉感还没有发达。……他们认不出一种荣誉的主观性，他们所受的刑罚，就像我们的儿童所受的教训；教训的目的在于改过自新，刑罚却包含罪恶的正当处罚。”[3](P172)在中国人方面，一切罪过无论违反了家族关系的法则或者是国家的法则，都对身体外部施刑。在黑格尔眼里，中国人不区分责任和不负责任的情形是可怕的，“因为中国人把偶然的事件和蓄意的活动认为同样严重。无意误杀他人，须处死刑。”[3](172)无论什么人，凡是和犯人有任何联系的(尤其是犯上作乱、危害皇帝的大罪)都应当和真犯同受刑狱，其近亲全部都要拷问打死；凡是著作禁书、阅读禁书的均按触犯刑律问罪。“在这种法制情形下，私人所取的复仇方法也极特别。”[3](P173)为了达到复仇的目的，被害人并不把仇人暗杀，因为杀人者的全家也要处死，于是他就自己伤害自己以便嫁祸于人，许多中国城市觉得必须把井口缩小，防止投井自杀的事情发生。法律上规定必须仔细调查其自杀的原因，自杀者生前的仇人都要捕去严刑拷问，如果查处了一个人由于他的凌辱而造成自杀案件的，这个人及其全家便都要处死。残酷的刑罚和株连制度是如此可怕，致使人们对自由和道德的关系一概不顾。换言之，在中国既然一切人在皇帝面前都是平等的——一样的卑微，人们既然没有荣誉心，人与人之间又没有一种个人的权利，自贬自抑的意识便极其通行，这种意识又很容易变为极度的自暴自弃。“正由于他们自暴自弃，便造成了中国人极大的不道德。”[3](P174)
(二)辩护派：与其他任何政府相比，中国更接近于理想模式
因发表《中国的专制制度》而被尊称为“欧洲的孔子”的魁奈，把中国作为理想王国而执著追求。他以非常崇拜的态度描述中国的统治制度是“建立在自然法的基础之上”，对自然法的公认和强调阻止中国君主做坏事，促使他们合法管理和行善事，从而使这一权威成为统治者的福音和臣民们对统治的崇拜。中国皇帝自身执行并遵守明达不移的法律，历代试图废弃法律而执行暴政者，终将被法律所战胜和遭到人民的贬黜。伦理戒条是这个国家的宗教、法律和教育的基础，君民之间的神圣和稳固关系就建立在严格的伦理戒律之上。鼓励劝谏的风气形成对君主绝对权力的制约(注：黑格尔也谈到向皇帝“谏议”的权力，认为御史中以正直果敢著名的，在中国历史上不乏其人。例如，有一位御史向暴君进谏，却被严词谴责，但他并不因此气沮动摇，照样再次进谏。预知不免一死，他特地带了棺材前去，以便被杀后归葬。)，“世界上恐怕没有别的国家能像中国那样更自由地对君主实行劝谏”，而中国的各级监督系统也“没有什么比这一形式更值得称述的了”，所以，“在这个疆域辽阔的帝国内长官的一切错误和滥用职权的现象经常在政府的通报中颁布出来，以便使这个巨大国家的所有省份都能遵守法律，反对滥用权力；这样，依靠自由的检举——稳定而自信的政府的重要条件，政府的活动经常得到检查。”[4]魁奈指出，中国君主的专制权威或绝对权力被一些西方政治思想家过于夸大了，至少是以一种相当厌恶的态度来加以考察，孟德斯鸠就是其中的一个代表人物。孟氏对于中国流行方式所做的“许多大胆的推测”，不过是“反对那个政府的诸多貌似有理的诡辩”。[5]为此，魁奈站在维护中国开明专制制度的立场上给予驳斥：在中国使用棍棒(杖刑)是对犯人的惩罚，就像任何国家都有刑法制度(鞭打、做苦工)一样，况且世界上别的国家都没有像中国使用那么多的办法来鼓励人们效法榜样和唤起荣誉感。而孟德斯鸠对此只字不提，正“表明他夸大其辞，以及他极力想把中国人描绘成是一群处于专横权力之下的惟命是从之徒和奴隶的一个十分明显的证据”。良好的法律造就良好的统治；如不遵守法律，统治也将不复存在。严厉的专制君主通过法律而得到加强，如果他能严格执行法律，他所统治的国家将会呈现良好的秩序。但孟德斯鸠却说法律与专制主义联系起来，法律便会失去效力并使专制主义变得更加凶暴，这是一个“多么混乱的观念”。
伏尔泰是近代欧洲对中国的知识了解最多的思想家之一，《风俗论》一书推崇中国达到登峰造极之境。他对中国家庭式的政制和皇帝，对中国的自然宗教以及在宗教问题上的宽容精神大加赞赏。“中国人在道德、政治经济学、农业、生活必需的技艺等方面已臻完美境地，其余方面的知识，倒是我们传授给了他们的；但是在道德、政治经济学、农业、技艺这方面，我们却应该做他们的学生了。”[6]“鉴于在中华帝国的整个广大境土内只通行一种法律，你，我的国人你不想在你的小国里仿效他们吗?”[7]
三、关于中国立法与道德相结合(道德政治)的评价
在这个问题上，西方人仍然两派观点泾渭分明、各执一端。批判派成员都是德国思想家，有赫尔德、黑格尔和韦伯；赞美派则是德法联军，包括沃尔弗、莱布尼茨、伏尔泰、孟德斯鸠。
(一)批判派：中国把法律与道德混淆在一起是一个极大的错误
对赫尔德来说，孔子是一个伟大的名字，但他马上承认它是一幅枷锁。“它不仅套在了孔子头上，而且他怀着最美好的愿望，通过他的政治道德说教把这副枷锁永远地强加给了那些愚昧迷信的下层民众和中国的整个国家机构。在这副枷锁的束缚之下，中国人以及世界上受孔子思想教育的其他民族仿佛一直处在幼儿期，因为这种道德学说呆板机械，永远禁锢着人们的思想，使其不能自动地发展，使这个专制帝国中产生不出第二个孔子。”[5](P180)这样一来，“功臣”孔子就蜕变为“罪人”了。“中国人的立法与道德乃是中国这块土地上人类理智幼稚的尝试，不可能在地球的其他某个地方如此根深蒂固地存在。它只能在中国土壤中沿存下去，而不会有朝一日在欧洲大陆上产生出一个与众不同的、对自己专制君主百般依顺的中国。”[5](P180)
韦伯指出，中国的法律是伦理规范的法典化，从内容上看建立在伦理规范的基础之上，在司法过程中也经常混淆法律与道德规范的界限，对“有伤风化”的行为，不需要援引专门的法规就可以加以惩处。对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。“最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正，无论在中国还是全世界都是这样。没有一本正式的案例汇编，这是因为，尽管存在着传统主义，但是法律的形式主义性质遭到了反对，特别是没有英国那样的中央法庭。县官在地方上的‘牧’了解案例。如果说，县官被奉劝，按照久经考验的模式进行审判的话，那么，这种做法表面上符合我们的陪审推事根据‘类比法’办案的习惯。不过，我们这里没用的东西，在中国却被奉为至德。皇帝本人关于行政处分的诏书往往具有中世纪教皇诏书特有的训诫形式，只是没有后者经常具有的缜密的法律内容。那些最著名的皇帝诏书是伦理规范的法典，而非法律规范的法典，表现出渊博的儒家学识。”[8]
黑格尔认为中国的法律一部分是民事的敕令，一部分是道德的规定，所以那种内心的法律(道德)也被制定为外在的、法定的条例。既然道德的法律是被当作立法的条例，而法律本身又具有一种伦理的形态，所以道德(内在性范围)就不能在中国得到成熟。“道德在中国人看来，是一种很高的修养。但在我们这里，法律的制定以及公民法律体系即包含有道德的本质的规定，所以道德即表现并发挥在法律的领域里，道德并不是单纯地独立自存的东西。但在中国人那里，道德义务的本身就是法律、命令的规定。所以中国人既没有我们所谓法律，也没有我们所谓道德。那乃是一个国家的道德。”[9]不只如此，“我们也感觉到他们的法律机构、国家制度等在形式方面是怎样得如何有条理，但在我们这里是不会发生的，也是不能令我们满意的。它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。当人们让他们自己为形式所迷惑，把东方的形式和我们的平行并列，或者更爱好东方的形式时，内容不同这一点，在作这类比较时，是值得普遍注意的。”[9](P119)
(二)赞美派：中国人靠道德政治获得了成功
莱布尼茨对儒教政治与道德大加赞美。他说，事实上我们在中华民族之中，发现了优美的道德。在工艺技术方面，双方可以说是平等的；就思辨的科学而言，欧洲较为优越；可是在实践哲学方面，换言之，即在生活与人类实际方面的伦理与政治，“我们实不足与中国相比拟(这是一种忍耐的屈辱)。因为中国民族在可能范围内，相互团结以实现公共的安全与人类的秩序。这与他国的法律相比较，其优劣当不可同日而语。对于人类的害恶，由人类自身所发生的，返还到人类自身。所以人心如狼的谚语，在中国永不适合。我们的愚昧，使我们沉沦于不幸之中；同时我们自身，又创造了苦难。如果理性是一付清凉的解毒剂，那末中国民族便是首先获得此药剂的民族。中国全社会所获得的效果，较之欧洲宗教团体所获得的，更为优良。”[10]
莱氏弟子沃尔弗，提醒西方人“首先要注意的是：中国人并不强迫人有所为。”中国人认为，对于培养道德风尚，至关重要的是与人的理性相吻合，人们所做的每一件事情其根据都在人的自然性中。“因此我们就不必感到惊奇，为什么他们做点什么总是一帆风顺。”[5](P157)中国人注意理性与道德相结合，注意道德培养，其做法值得称颂：一是清楚地认识到在道德的大路上，人应当不断奋进；二是人人潜心于知识；三是既制定道德规范，又培养道德习惯；四是非常重视风俗习惯。“如果经过深刻的研究，便会觉得一切道德政治，都不能与中国人的原则相比拟。在孔子的著述中，固然有方法论上的缺点，同时也缺乏欧洲人那样的雄辩。可是我们如果能够了解他们的原则，同时辨别他们的目的，即地上的政府与天上的政府相似，建立于坚固不动的原则之上，那么，便可以发现他们的见解是最深刻的，他们的思想是最崇高的。”[10](P330)
孟德斯鸠认为，中国的立法者们把法律、风俗和礼仪混淆在一起，混合在同一个法里面，对此“我们不应感到惊奇，因为他们的风俗代表了他们的法律，而他们的礼仪代表他们的风俗。”[1](P312)“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个人公民在某个方面都依赖其他公民，因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。因此，中国乡村的人和地位高的人所遵守的礼节是相同的；这是养成宽仁温厚，维持人民内部和平和良好的秩序，以及消灭由暴戾性情所发生的一切邪恶的极其适当的方法。”[1](P312)中国的立法者还把宗教、法律、风俗和礼仪也混在一起，所有的这些东西都是道德，都是品德。这四者的箴规，就是所谓的“礼教”。“中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[1](P313)中国人把整个青年时代用在学习这种礼教上，并把整个一生用在实践这种礼教上。“文人用之施教，官吏用之以宣传；生活上的一切细微的行动都包罗在这些礼教之内，所以当人们找到并使用它们获得严格遵守的方法的时候，中国便治理得很好了。”[1](P313)中国人制定了无数的礼节和仪式，使人对双亲在其生前和死后，都能克尽人子的孝道，通过孝道，中国人实现了宗教、法律、风俗和礼仪的结合。
在伏尔泰那里，中国道德与政治、法律相结合，成了公正与仁爱的典范。他明确指出，“孔子以为对老百姓实行德治比实行法治更重要”。“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。”[11]当各国法律只限于惩罚罪行时代，中国“是惟一设置奖金表彰德行的国家”。[6](P330)“在别的国家，法律用以治罪，而在中国，其作用更大，用以褒奖善行。”[11](P217)他还举例说：在中国若是出现一桩罕见的高尚行为，那便会有口碑，传及全省，官员必须奏报皇帝，皇帝便给应受褒奖者立牌挂匾。正由于道德与政治、法律的结合，中国才取得了成功，才使其法律拥有了恒久的生命力。当欧洲人还在被迫接受征服他们的勃艮第人、法兰克人和哥特人的习惯的时代，中国“是惟一使征服者采用它的法律的国家”。[11](P330)
四、对中国由盛而衰原因的探讨
对于中国的专制政体，道德、法律相融合这两个问题，欧洲人可谓仁者见仁、智者见智。但在中国为什么曾经辉煌一时后来却悲壮地落伍方面，凡是就此有所论证的思想家却是不约而同——缺乏个性自由。
赫尔德说，在历史上保持自己的显著特点是中国的标志。“他们以自己的方式获得了一些零碎知识，他们的语言结构、国家政体、社会机构以及思维方式都具有自己的独特性。正如他们不喜欢树木嫁接那样，他们在与其他民族的接触中至今仍保持着自己的特点。这是一个在世界一隅形成了中国式奴隶制文化的蒙古人后裔。”[5](P175-176)按照蒙古游牧民族传统，孩童般的顺从无论在家里还是于国家事务中，都被当作所有德行的基础，于是，表面上的谦虚文雅、虚伪的彬彬有礼也就自然逐渐地产生了，它们作为中国人的品行特征甚至受到敌国的交口称赞。可是这种良好的为人准则带给一个大国的却是怎样的后果呢?在一个国家里，倘若孩童般的顺从没有限度，倘若人们硬要把这种只有未成年的孩子应尽的义务强加给那些并非心甘情愿，而完全是迫不得已才领受父亲之名的那些官吏的话，那将出现什么样的情形呢?这种不顾人的本性而一味要求制造出一种人类新的心灵，这种做法除了使人心由真实变为虚假之外，还能够产生些什么呢?“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的势力。如果教育只是矫揉造作的形式，倘若虚假与规矩充斥并束缚生活的各个方面，那么国家还会有什么巨大的作用!人类思想的精神还会有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的发展进程，研究它的活动的时候，谁不为他们在许多方面一事无成而感到惊诧!这是一个为避免犯错误而仅有一个人在干活的群体：这里，所有问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对破坏该国那孩子般尊严的礼俗。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着炉火睡觉、从早至晚喝着热茶的民族无缘。”[5](P177)“拿欧洲人的标准来衡量，这个民族在科学上建树甚微。几千年来，他们始终停止不前。我们能不对此感到惊讶吗?就连他们那些谈论道德和法令的书本也总是变着法儿，反反复复、详详细细地在同一个问题上兜圈子，千篇一律地吹捧那种孩童的义务。……这个帝国是一具木乃伊，它周身涂有防腐香料，描画有象形文字，并且以丝绸包裹起来；它体内血液循环已经停止，犹如冬眠的动物一般。所以，它对一切外来事物都采取隔绝、窥测、阻挠的态度。它对外部世界既不了解，更不喜爱，终日沉浸在自我比较的自负之中。这是地球上一个很闭塞的民族。除了命运使得众多的民族拥挤在这块土地上之外，它依仗着山川、荒漠以及几乎没有港湾的大海，构筑起与外界完全隔绝的壁垒。要是没有这样的地理条件，它很难维持住这个模样。”[5](P178)赫尔德还给中国这个泱泱大国的将来把脉——要么自行分裂解体，要么那些较为开明的乾隆们做出父亲般的决定，将他们养育不了的东西当作殖民地拱手让出，这样，“可以减轻习俗的束缚，相反引进思想和心灵的比较自由的自我能动性。”[5](180)
黑格尔认为哲学源自希腊，历史始于东方。“在东方的黎明里，个体性消失了，光明在西方才首先达到灿烂的思想，思想在自身内闪光，从思想出发开创出自己的境界。”[9](P95)“历史必须从中华帝国说起，因为根据史书的记载，中国实在是最古老的国家，它的原则又具有实体性，”“这个国家早就引起了欧洲人的注意”[3](160-161)。所谓的实体性，指强调伦理道德观念，注重群体利益而忽略个人价值，缺乏主观的、内在的自由意识。“在东方的国家里，我们看到一种实现了的理性的自由，逐渐发展而没有进展成为主观的自由。这是历史的‘幼年时期’。客观的种种形式构成了东方各‘帝国’的堂皇建筑，其中虽然具有一切理性的律令和布置，但是各个人仍然被作是无足轻重的。他们围绕着一个中心，围绕着那位元首，他以大家长的资格——不是罗马帝国宪法中的君主——居于至尊的地位。因为他必须执行道德法规，他必须崇奉已经规定了的重要律令；因此，在我们西方完全属于主观的自由范围内的种种，在他们东方却自全部和普遍的东西内发生。东方观念的光荣在于‘惟一的个人’一个实体，一切皆属于它，以致任何其他个人都没有单独的存在，并且在他的主观的自由里照不见他自己。想象和自然的一切富丽都被这个实体所独占，主观的自由根本就埋没在它当中。”[3](P150)应该说黑格尔还没有将自由的缺失与中国的衰落明显挂钩，不过再往前推论一步，结局估计也只能如此。
密尔重视个性自由，强调人类要成为思考中高贵美丽的对象，不能靠着自身中一切个人性的东西都磨成一律，而要靠在他人权利和利益所允许的限度之内把它培养起来和发扬出来。伴随着个性的舒展，人类生活也就变的丰富、多样、生气勃勃，这一过程还加强着那条把每个人和本民族联结在一起的纽带，因为这个过程将一个民族也变得大大地更加值得个人来做其成员。相应于每人个性的发展，每人也变得对于自己更有价值，因而对于他人也能够更有价值。他在自己的存在上有了更大程度的生命的充实；而当单位中有了更多的生命时，由单位组成的群体中自然也有了更多的生命。反之，压毁人的个性，使个人消失在人群之中，这种社会就是专制，在那里人类生活必会变成一池死水，首创性极度缺乏。人心的这种低下状态又导致平凡的统治，平庸、落后的民族便将出现。可以说，自由与习俗统治这二者之间的斗争构成人类历史中的主要注目之点；也正是二者势力的消长和力量的强弱，决定着一个民族的盛衰和浮沉：“整个东方的情况就是这样。在那里，一切事情都最后取断于习俗；所谓公正的、对的，意思就是说符合于习俗；以习俗为论据，除非是沉醉于权力的暴君，就没有人还会想到抗拒。而我们看到其结果了。那些民族必定是一定有过首创性的；他们也不是一出场就在一片富庶而有文化、又精于多种生活艺术的国土上，所以有这一切乃是他们自己做出来的，而在当时也就成为世界上最伟大和最有势力的国族。他们现在却成了什么呢?他们现在却成为另一些民族的臣民或依附者了——那另一些民族的情况是，当前者的祖先早已有壮丽宫殿和雄伟庙宇的时候，他们的祖先还处于‘筚路褴褛，以启山林’的阶段，不过在那里，习俗对他们只施行了与自由和前进平分下来的统治。这样看来，一族人民是会在一定长的时期里前进一段而随后停止下来。在什么时候停下来呢?在不复保有个性的时候。”[12]值得注意的是，密尔还提醒英国人，“我们要以中国为前车之鉴。那个民族乃是一个富有才能并且在某些方面甚至也富有智慧的民族，因为他们遇有难得的好运，竟在早期就备有一套特别好的习俗，这在某种范围内也就是一些即使最开明的欧洲人在一定限制下也必须尊称为圣人和智者的人们所做出的事情。他们还有值得注视的一点，就是有一套及其精良的工具用以尽可能把他们所保有的最好智慧深印于群体中的每一心灵，并且保证凡是最能称此智慧的人将得到有荣誉有权力的职位。毫无疑义，做到这一个地步的人民已经发现了人类前进的奥秘，必已保持自己稳稳站在世界运动的前列。可是相反，他们却已变成静止的了，他们几千年来原封未动；而他们如果还会有所改进，那必定要依靠外国人。”[12](P77)就在东土上的民族因习俗专制、厉禁独异性而悲怆地败落的同时，欧洲国家却由于保住“他们性格上及教养上的显著差异”而没有成为人类中静止的部分反倒成为进步的一部分。
对于欧洲人关于中国道德政治、礼教的溢美之词，还是就残酷刑罚、专制暴政、缺乏法治精神和自由意识的无情指责，我们都应取一个开放性的态度。公允地说，西方思想家对中国法律文化进行分析的过程中，批判派所持的论据及其结论更为理性、更加充分和更有道理，尽管这样说会伤国人的面子。辩护派所坚持的“全盘西化论”当然能使龙子龙孙们激动一番，但细想之下需认真对待，特别是在如何使传统文化现代化的进程中绝不能抱有“人家都说咱们好了”的简单心态，毕竟中国人有好大自满的传统。法律、道德和习惯确实应在一定程度上相互结合，但同时又必须保持法律的自治性。至于因个性自由导致中国落伍的说法，确实值得我们深思：中国方面的一些最伟大的学术作品、举足轻重的思想家是在秦汉未统一前、兵连祸结的春秋战国时代所完成的，所有哲学的创立者也是在这个时期成名，所有这一切都与早期希腊惊人的相似。封建专制推行的“不宽容政策”极其文字狱使诸子百家各领风骚转为大略齐一，以义务和整体主义为基调的中国法律文化的落伍一直持续到近代，东方大帝国失去了亢进的活力而孤独地缓缓前行。当今中国在日益挺进世界文明的过程中，必须张扬权利，在法律的范围内突出和保障个性自由。
（作者系中国人民大学法学院教授、法学博士）
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