领事裁判权：随同着虎门条约进入中的无理条款

墨客历史

　　一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。这是一种治外法权。它的存在，形成对所在国家属地主权的例外或侵犯。实际上在第一、二次世界大战期间，领事裁判权就是帝国主义在殖民地国家所享有的一种非法特权。　　从它本身的性质和含义来看，这是外国在华侨民脱离中国司法管辖的一种特权。然而这并非是指他们可以不遵守中国的法律，清政府曾提出领事裁判权只是一种根据外国在华侨民本国的法律，由他们各自本国的驻华官员按照他们本国所准许的司法程序来确定他们的权利和义务的特权。总理衙门也曾明确表示外国人应和中国人一样遵守中国的法律，如果违反应按照他们本国对类似案件所规定的法律予以惩罚。　　然而实际上近代帝国主义列强在中国建立的领事裁判权制度恰恰相反，它 “乃是外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权，它的主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构据其本国法律裁判”。据此，列强在领事区内或租界内成立行政管理机构，建立领事法院或领事法庭，派驻警察和军队，以充分行使对本国居民的管辖权。领事不仅审理本国国民之间的诉讼，而且依据被告主义原则审判当事人一方为驻在国国民的案件，同时对涉诉的领事馆雇佣的住在国国民也要求进行保护，严重干涉中国的司法主权。这种非法特权，是对一个主权国家属地优越权的侵犯，更是对一国独立司法主权的剥夺，是公然违背国家主权和国家之间权利对等的国际法基本准则的。

　　领事制度的产生是国家间商业往来发展的产物，其起源可以追溯到古希腊的“外国代表人”制度和罗马共和国时期的“外国人执政官”制度。欧洲中世纪后期，由于航海和商业的发展，在意大利、西班牙和法国等地的城镇中，外国商人经常从他们的同行中自行推选解决彼此之间商业纠纷的仲裁人，称为“商人领事”或“仲裁领事”，后来这种领事由商人推选的仲裁者演变为国家派遣的外交代表，拥有对本国侨民的司法管辖权，因此便逐渐形成了近代的领事制度。　　十字军东征(11～13世纪)，打开了通往东方的道路，意大利、西班牙和法国等国的商人在土耳其等国家定居下来，东西方贸易日益频繁，许多欧洲商人来到阿拉伯国家进行贸易。对阿拉伯民族来说，神圣的《古兰经》不能适用于异教徒，而这些西方商人恰恰拥有各自推选的本国领事，因此土耳其政府便以“特惠条例”形式授予这些外国领事一定的特权，可以依据本国法律处理本国商人之间的纠纷。后来这些外商的本国政府就同土耳其政府签订了领事裁判权条约，使这些领事获得了对本国侨民特权、财产和生命的保护权及对侨民行使刑事诉讼和民事诉讼的管辖权。这样，领事制度就在土耳其等近东国家得到确立，领事的职权也在逐步扩大。　　16 世纪后，领事不再从所在地的本国商人中选举，而是由国家正式委任，称为“派任领事”，这就是后来职业领事的起源。从17世纪初叶开始，近代国家主权观念日益高涨，西方各国都将外国商人置于本国司法管辖之下，领事的职权逐渐缩小到照管本国的商业和航运，保护本国侨民的利益。18世纪中叶以后，随着资本主义的发展，领事制度的价值和重要性逐渐为各国所重视，国家间的领事制度开始系统地发展起来，领事的地位、职务和特权成为各国通商航海条约或领事条约的主题，法国、荷兰、美国、英国等主要商业和航海国家还为此制定了本国的领事条例和领事法。与此同时，西方列强向东方积极进行殖民扩张，并通过各种不平等条约推行片面的领事裁判权制度，严重侵害了驻在国的主权。到鸦片战争之前，波斯、暹罗等中国周边的弱小国家均已确立了这种领事裁判权制度。鸦片战争结束后，英国、美国、法国等列强通过不平等条约，先后在中国建立了领事裁判权制度。　　领事裁判权制度使这些国家的领土主权受到严重损害。经过长期斗争，这种领事裁判权制度于1890年首先在日本得到废除。其后土耳其于1923年、暹逻于1927年、波斯（今伊朗）于1928年、埃及于1937年，中国经两次世界大战，先后予以废除。第二次世界大战后，这一与国家主权原则根本不相容的特权制度在全世界废除。　　1843年中英《五口通商章程》第13条规定：“凡英国禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察　　谁是谁非，间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，即移请华官公同查明其事，秉公定断，其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”这些规定可以说是领事裁判权制度在中国的开端。　　1844年《中美望厦条约》第21条规定，中美人民间的刑事案件，依被告主义办理。第24条规定,中美民事混合案件，由“两国官员查明，公议察夺”，似乎是采取会审制度。第25条规定，美国人之间的案件由美领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，中国官员不得过问。　　1844年中法条约、1847年中国与瑞典、挪威条约以及1858年中俄条约均有类似规定。　　1858年中英《天津条约》，除规定被告主义原则以外，还规定了“两国交涉事件,彼此均须会同公平审断”的“会审”制度。1876年中英《烟台条约》则又规定了原告人的本国官员可以“赴承审官员处观审”，有不同意见，“可以逐细辩论”的“观审”制度。　　除上述条约以外，许多西方国家援引最惠国条款,也取得了在华的领事裁判权。曾经在中国享有领事裁判权的国家有20余国，即英、法、美、俄、德、日、奥匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。各国在中国享有的此项特权基本上是同等的。